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2019年11月,天气已经入冻,犯罪嫌疑人杜爱武像往常一样,在潍坊看守所号子里呆坐着,号子的大门忽然咣的打开,管教喊杜爱武的名字,让她出来,这一次很意外,没有给她带手铐。

很快,她明白了:这次不是律师会见,也不是管教训话,而是看守所为她办取保候审手续。

已经在看守所呆了一年半的杜爱武,忽然获得了自由。

走出看守所第二天,她收到了检察院的撤诉决定。

幸福,来得太快,她甚至有点不习惯。


一年前,她在这个看守所里收到了一审判决书:诈骗罪,有期徒刑十二年。

那一刻,她不知所措。

判决书上写着她有权提出上诉,但是她已经在看守所里呆了一年多,她见过太多进进出出的人,二审很少有改判的,她更没有见过二审无罪释放的。

《最高人民法院工作报告》记载:2018年,中国法院公诉案件无罪率仅为3‱,注意‱是万分号,换言之,每一万名公诉的被告人中,只有3人获得无罪判决。

死马总要当作活马医,她上诉到了潍坊市中级人民法院。

此时,她已经委托了北京廉振宝律师。

首都的律师,似乎总是会给人带来意外的惊喜。

廉振宝律师见到杜爱武时,没有隐瞒,坦诚的告诉杜爱武,自己是知识产权律师,刑事辩护几乎没有经验。

杜爱武只能祷告上帝,盼望神迹出现。

……

2019,这是艰难的一年,也是她生命蜕变的一年。


跌入低谷的反弹

廉律师研究了案件每一个细节,案情倒背如流,他高度负责。

他接受杜爱武的委托后,找到了我,邀请我做这个案件的顾问。

我当时正在内蒙老家,无心法律业务,每日读书写作。

我们当时判断:杜爱武已判重刑,虽然无罪,但翻案艰难。

万分之三的无罪判决率,并且,一审已经判了重刑,企图改判,如同海底捞针一般。

但,廉律师的真诚,还是感动了我,最终决定联手办理这个案子。

我们当时定下了办案步骤:先让二审法院发回重审,然后让检察院撤诉。

当时如果企图让二审法院宣判无罪。最后结果可能就完全不同。

发回重审与宣判无罪的区别是什么?一个代表前面没搞明白。另一个只是说:前面全搞错了。

办案的节奏和逻辑,决定着成败。


刑事辩护的困境

刑事辩护,律师需要考虑的常常不仅仅是法律问题,还有伦理,习俗,心理,以及中国特色……。

中国的庭审特色是“笔录中心主义”,也就是整个庭审,都围绕侦察机关已经取得的笔录展开。

这样的庭审逻辑,已经预设了侦查机关提供的案卷是真实的,也预设了嫌疑人或证人的笔录,就是他们的真实意思。

但是,笔录是在什么情况下制作的?证人是否被诱导?嫌疑人是否被逼供?侦察机关是否全面收集证据?

在短暂的庭审中,这些几乎无法知道。繁杂的笔录里,也很难看出端倪。

甚至说:那些签了名的笔录,是否真实的存在这个人,都无法确定。

“笔录中心主义”的庭审,与人们从电影里看到的西方式的庭审完全不同,这种庭审常常显得乏味而机械。

常会让人感到:法官不像法官,律师不像律师,他们需要在繁杂的笔录中寻找逻辑和问题,如同在影子攒动的墙上,猜出背后蝴蝶的颜色。

一切的庭审规则,是建立在对侦查机关充分信任的逻辑之上……

这种司法逻辑,律师在法庭上的很多请求常常会被无理拒绝,如:申请证人出庭,申请调取证据,申请非法证据排除……

司法共同体中,律师像一个怪胎,本来是兄弟四个,公检法律,但律师好像是后妈生的。一张桌子上吃饭,处处受到排挤。

这也不奇怪,辩护本身,就是对公权力的不信任,尤其是对侦查机关的不信任。

工作性质就是挑刺,不受待见也很正常。

律师制度的设计,要求他与公权力,永远是亦敌亦友的关系。

近则不逊,远则怨。

需要有对话,也要有距离,有死磕,也要有分寸。

法官一般只能在法庭上了解情况,但是,面对一堆没有生命的案卷,真的可以知道真相吗?

被羁押了数月的当事人,心灵和身体已经扭曲,甚至病态。在高压和摧残式的庭审中,多数人无法正常应对。

社会底层的人,多数不具备表达能力,甚至没有能力在法庭上说清楚事实。

我在监狱里曾经会见过一个当事人,他直到被宣判半年后才意识到:自己并没有杀人,自己是被冤枉的。然而,一切都已经生米做成熟饭。

司法程序的大机器,一旦启动,很难叫停。

此时,最重要的角色:真的就是辩护律师。


调查真相的风险

律师查清真相主要有两种方式:自行调查和申请调查。

自行调查实际困难非常多,律师没有侦查权,而中国人的普遍伦理又认为:一旦一个人被抓起来,就会被认为是坏人。

我们常听到的话是:“为什么抓你不抓别人?”。

需要说服,寻求理解,达成共识。

更麻烦的是:律师取证,一不小心就被指控:“辩护人伪造证据罪”,比如前几年的李庄案。

选择申请法院调查,风险小,且当事人多数会配合。

但,骨感的现实是:法院经常不搭理律师的申请。

前几年有位知名“大律师”,到处宣传自己不取证的经验,当时,我资浅望轻,写文章批评他,没有过分苛责,写得还算客气。

如今,日渐深谙刑辩之道,直言不讳地说:并不是每个案件都需要取证,但在当下的司法逻辑之下,把不取证当做经验传授的,基本就是江湖骗子。

原理也很简单:辩护实质是防守,所有的防守总会失手。守门员再厉害,也扛不住一次次的射门。

更何况是面对的是一叠叠没有生命的案卷,它们背后的故事谁都一无所知,辩护就如同打空气一般。

律师的调查取证,是进攻战略,美国著名的辩护律师德肖维茨说:进攻是最好的防守。

建立在对公检部门的信任的“笔录中心主义”的庭审,如果律师无所行动,“刑事辩护”就变成了“形式辩护 ”。

律师是站在刀尖上跳舞的人。害怕风险而放弃权利,根本就是不合格的律师。这基本就是弃赛投降的动作。

有危险,但这几乎就是“破局”为数不多的几招,我们不能放弃。

我和廉律师定了辩护策略,开始大量调查取证……

为了规避风险,全程录音录像,并且多处保留备份。

曾经一位律师取证时,也有录像,但依然被指控:辩护人伪证罪。当时警察连录像都搜走,他有苦难言。

各种走访和取证终有成效,二审法官惊讶的收到了一大摞新材料。当然,除了新证据,还有其他材料。

我们此时的目标非常明确:让二审法官看到:一审判定事实有严重问题,督促他发回重审。

……

此处省略两万字,武功秘籍,不适合公众传播。


峰回路转第一回

真如我们所愿,二审发回重审。

刑事诉讼法规定了无罪推定原则,但是这种原则常常停留在法条上。

整个刑事审判的核心任务是对嫌疑人的追责,现实中,常常是“宁可错杀,不可放过”的司法惯性。

发回重审,检察官依然坚持不撤诉。中国的司法制度,逮捕之后,很难无罪释放。

其中,不仅仅涉及到国家赔偿,司法人员常常会有相关行政责任。

多年前我写过文章说:把人当成人,而不是神,才会更有利于树立司法权威。允许犯错,才会更少犯错。

公安机关提出的命案必破,这就是把警察当成神,最后反而制造了更多的命案。

刑讯逼供、制作伪证……都是故意犯错,这种错误不可原谅,应该承担责任。

但是,事实的判断,法律的引用、法律理解的误差,都是应该被允许的错误,这种错误应该免责,要求司法人员不犯错,最后的结果往往是把错误进行到底。


辩护就是谈判

辩护的实质都是谈判,在侦查阶段和公安谈,审查起诉是和检察官谈,案件进入法院是和法官谈。

为了不让法官和检察官把错误进行到底,我们设计了一次一次的谈判。

谈判就需要遵循谈判的知识和方法。

沃顿商学院的谈判课中,确立了谈判的基本原则,比如:目标至上、借助第三方权威、修辞比理由更重要……这些,我们都用在了案子上。

1、目标至上。谈判关注的核心不是对错、情绪、是非……而是目标。

或者说,这一切都应该为实现目标服务。

夫妻吵架,常常会忘了吵架的目的,最后变成指责、发泄情绪、判断是非。

错误的谈判方式一定会导致错误的结果。

我们在接案时,明确了清晰谈判的目标:先让二审法院发回重审,然后让检察院撤诉。

见招拆招,一切围绕这个目的行事。

2、借助第三方权威,红楼梦中,大家族有了纠纷,就把老太太搬出来,老太太一说话,矛盾就迎刃而解。

我们希望检察院撤诉,但我们和检察官是对手关系,他们根本不可能和我们谈撤诉的问题。

我们只能寻求法院为我们做工作。

……

此处又有武功秘籍,继续省略2万字……

3、表达方法比理由更重要,这是一位哲学家说的,也是谈判的基本技能。


辩护词是书面的谈判稿。

律师常常可以想到相同的辩护理由,但是,如何表达辩护理由却千差万别。

而如何表达理由常常比理由本身更重要。

夫妻吵架,决定和谐美满的不是双方谁有道理,而是表达方式。

法庭辩护本质上也一样。

前一段时间,某位死刑犯的律师辩护词,因为引经论典,才华外泄而在网络上疯传,被众人叫好。

我还曾见过,辩护词中大段引用英文原文。

外行热闹,内行看门道,在我看来,这些辩护词根本就不合格,不合格,不合格。甚至说违背了律师的执业伦理。

辩护词的表达要求是:简单、简单、再简单。

西方社会有陪审团制度,陪审团的人基本都是没有学过法律的,甚至有些根本没有文化。

律师需要把晦涩的法律术语,翻译成所有人都可以听懂的语言。他如果卖弄学问,一定会被耻笑。

中国虽然不同于西方的陪审制。

但是,一个法官手里一年要处理几百个案子。法官既没有时间,也没有能力,阅读复杂的文本。

辩护词,需要用最直观和最易于理解的方式表达。

它可以是文字,也可以是图表,甚至可以是漫画。

需要一目了然。

把复杂问题简单化,才是武功的最高境界。

花拳绣腿的摆弄,往往没什么真功夫。

我和廉律师,逐字逐句地修改和确定辩护词。

同时,廉律师积极和法官沟通。

我们的谈判原则是:有对抗,有协商,有死磕,有对话。

我们一次次的研究,商量,应对新的变化……这正是刑事辩护的乐趣。


功夫不负有心人

刑事辩护的乐趣在于绝境中找到机会,风险中承担责任,死亡之地寻找生机,危机之下彰显勇气。

要关注细节,也要有宏观的视野。

功夫不负有心人,几个月后,我们得到通知:当事人取保,检察院撤诉,与我们预期完全一样。

需要说:案件的成败,有专业的因素,也有运气的成分。

遇到什么样的法官,他们是否敬业,是否有案外因素……律师都无法把控的。法律的运行远不像牛顿定律一样稳定。

感谢上帝赐下了智慧和随时的帮助。


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